不貞の慰謝料は、不貞という不法行為に基づき与えた精神的な損害に対する損害賠償と考えられています。

破産（免責）手続においては、
・破産者が悪意で加えた不法行為に基づく損害賠償請求権については、非免責債権とされています（破産法２５３条１項２号）。

　ここでいう「悪意」とは、単なる故意ではなく、他人を害する積極的な意欲（害意）を指すと言われています。
　したがって、夫の不貞行為が積極的に妻を害する意欲を持ったものであったと認められない限り、不貞の慰謝料も免責され、支払いを求めることが難しくなってしまうのではないかと考えられます。

　なお、妻が夫の不貞相手の女性に対し、慰謝料を求めたケースで、不貞が継続した期間が約５年、離婚を確認せず夫との結婚式を挙げたという事情があったとしても「悪意」があったといえないと判断した下級審裁判例があります。

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